上市公司應全力完善內控制度，董監高應提高規范運作意識，強化對實控人、法定代表人等約束，切實維護公司及全體股東合法權益。
6月16日晚隆鑫通用發布公告稱，經董事長審批，公司認購了7億元私募產品。上交所對此下發了問詢函。最新進展是隆鑫通用已收回這筆投資款。
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本案由董事長審批認購私募產品，或已越權。公司董事會認為，基金合同所約定的投資范圍屬（R4)風險投資品種，不屬于董事會第三十次會議已審議的“短期低風險或保本浮動收益型理財類產品”范圍內。本次交易敞口風險為7000萬元，占公司2022年凈利潤的13.27%、超過10%，屬于董事會審批權限。
上交所問詢函指出，隆鑫通用董事長暨實控人由于巨額債務無法清償，已被多家法院列為失信被執行人，至今尚未清償完畢，要求公司核查并披露其以公司名義購買私募產品的動機及必要性，是否直接或間接流向實控人及其關聯方。
本次基金托管人考慮到公司與基金管理人對《基金合同》部分內容存在異議，未將7億元認購款進行基金份額確認。而基金管理人考慮到隆鑫通用董事會認為《基金合同》的簽署超過了董事長的審批權限，向公司退還了全部7億元認購款。這些做法是值得稱道的。
《合同法》第50條規定，法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。也就是說，如果相對人善意且無過失的，法定代表人的行為視為職務代理，其代表行為有效；如果相對人知道或應當知道法定代表人超越權限的，法人不承擔合同產生的法律后果。
隆鑫通用董事長作為法定代表人，疑似越權簽訂合同，對此上市公司在第一時間發布公告表明董事會態度，認為應屬董事會職權，這些信息私募管理人應當知道，即便其強行將7億元認購款轉為基金份額，上市公司也不應承擔合同產生的法律效果。
一方面，本案隆鑫通用發生董事長疑似越權行為，說明公司內部控制存在一定漏洞。另一方面，隆鑫通用董事會對董事長行為及時表達異議并公開信披，充分發揮了董事會對董事長的約束作用，說明公司一些內控機制也及時觸發、堵住了相關漏洞。但顯然，一場虛驚之后，隆鑫通用還是應該進一步完善內控制度，不要再發生類似本案事件。
令筆者不解的是，隆鑫通用董事長由于巨額債務無法清償，已屬失信被執行人，那為何還可擔任董事長。《公司法》第146條規定了不得擔任公司董監高情形，其中第5種為“個人所負數額較大的債務到期未清償”，隆鑫通用董事長是否已構成該類情形，若答案為是，那這條法律條款又該由誰來執行呢？
筆者關注到，在證監會非行政處罰性監管措施中，包括認定為不適宜擔任相關職務、認定為不適當人選；另外，滬深交易所的紀律處分也包括認定相關人員3年以上不適合擔任上市公司董監高。但這些屬于對違規行為的懲戒，而市場主體負債未清償，或不屬于證監部門、交易所的懲戒范圍。
另外，滬深交易所在上市公司規范運作指引中，一般都明確：《公司法》規定不得擔任董監高的情形，不得提名為上市公司董監高候選人。但這個規定只是針對董監高提名選任環節，而不包括對現任董監高觸及《公司法》紅線之后的處置。
筆者認為，對于上市公司現任董監高出現《公司法》規定不得擔任董監高的情形，如是董事，上市公司董事會可提出免職議案，由股東大會審議通過；如是監事，可由監事會提出免職議案，由股東大會審議通過；如是高管，由董事會提出免職議案，并由董事會審議通過。
證監部門、交易所若發現上市公司現任董監高存在公司法所規定不得擔任董監高的情形，也可給上市公司下發關注函等，提醒上市公司及時免去相關人員董監高職務，要讓《公司法》的規定落到實處。
總之，上市公司應全力完善內控制度，董監高應提高規范運作意識，強化對實控人、法定代表人等約束，切實維護公司及全體股東合法權益。
（文章來源：證券時報網）
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